这种界定完全忽略了法律的超工具性价值，崇尚法律的信念便因此而难以确立。

依据法律沟通论，法律提供的是人们行动的一种框架。例如，在全球企业治理中的软法，与传统硬法实施机制的不同之处，的确在于其以信誉规则（rule of reputation）为根基。

此外，沟通主义法律观不只是在国家法的范围内议论沟通，更是突破了决定于意识形态的法与国家相联系的观念，将法律系统放在结构化的社会关系（structured social relations）、制度化的共同体（institutionalized community）之中予以理解，并定义法律为某个共同体制度化的规范体系。它不仅将传统凸显强制性的国家法观所掩盖的国家法中的软法展现出来，更是将原先被边缘化的非国家法规范拉到视野的中心。难以想象，不能得到大多数法律受众认同的强制性规范，会有令人满意的实效。国家正是在理论打造的垂直阶梯上获得了最高位置，同时被赋予了人格想象，也就有资格产生国家意志，制颁体现其意志的、令主权者/国家管辖范围内的人民服从的法律，也就有资格对违反法律者施加制裁、以实现和维护法律期冀的秩序，也就有资格与其他国家成为平等主体，同他们缔结有效的、法律上有约束力的国际合约。设若国家任务未得尽职履行，唯有造成相当严重后果的，政府才会承担某种不利后果，但这种后果也仅仅是政治责任，而非具体的法律责任。

关于家族相似，参见维特根斯坦：《哲学研究》，李步楼译，商务印书馆1996年，第46-48页。可以对行动者提出概要的、大致的政治要求、道德要求或者技术要求。[29]在《民约与邦本》一文中，高一涵进一步指出：近世(西方)政治思想，以国家为人民而设。

今以人民管理政事，便叫做民权。[25]夏东元：《郑观应集》，(上册)，上海人民出版社1982年版，第334页。[41]见汤志钧：《康有为政论集》上册，中华书局1981年版，第339页。唯有服从人们自己为自己所规定的法律，才是自由。

一方面，无论是清末修律过程中出台的一批法律和法律草案，如《钦定大清商律》(1903年)，《破产律》(1906年)，《大清刑事民事诉讼法草案》(1906年)，《大清商律草案》(1908年)，《著作权律》(1910年)，《十九信条》(1911年)，《大清民律草案》(1911年)，《大清新刑律》(1911年)，《法院编制法》(1911年)，《大清刑事诉讼律草案》(1911年)，《大清民事诉讼律草案》(1911年)等，还是在20世纪30年代前后推出的中华民国六部大法，基本上都是在前述西方法学观的指导下，结合中国的具体国情而完成的。[37]引自张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第400页。

在当时学术界出版的法学著作和教材中，也有非常详尽的阐述。[19] 郑观应强调：在泰西各国，均设议院，以为表达众意的机关，实行法律的治理。著名法学家丘汉平(1904—1990)曾 长期担任该杂志的主编。一方面，由于当时法科留学生因留学国家不同而分成不同的派系，从而使中国近代法学也形成了不同的系统，而其中留学日本的法科学生最多，故在中国近代法学发展中，日本的烙印也最深。

今日凡立宪之国，必分立三大权。法律的力量与效力来自于人类普遍的认同。区别人类以不平等之阶级，使各人固守其分位。因此，在整个20世纪中，中国一直处在移植、吸收、消化西方法学观的过程之中。

[45] 孙中山在权力的分立与制衡方面，不仅有主张，而且有实践。在日本，尽管也很早就受到了基督教的影响。

[17]王韬：《园文录外编 ?纪英国政治》，陈恒、方银儿评注，中州古籍出版社1998年版，第178页。人人于法律之前，一切平等，不平等者虽非全然消灭，所存者关于财产之私不平等而已，公平等固已成立矣。

一个自由的人民，服从但不受奴役。其内涵就是：什么是法?它是如何产生的?它有些什么功能和作用?它与其他社会现象具有何种关系?以它为治理国家的最高准则是否就是一种最好的统治模式?其产生机构(立法)、执行机构(行政与司法)如何组合才是最佳的?等等。[10] （四）外国法律专家的聘请与中国法科留学生的派出 在西学东渐的外力冲击下，在改革派变法图强的内力呼应下，许多外国人或接受中国政府聘请，或因其他动机和原因，开始陆续进入中国。[10]何勤华：《中国近代法律教育与中国近代法学》，《法学》2003年第12期。[8] 每个人都生而自由、平等。另一方面，留学生作为当时先进的知识分子群体，在充满了政治激情和学术热诚的同时，比国家最高统治阶层具有更多的理想主义色彩。

以后又有在中国要否实施联邦制，如何看待湖南、浙江、江苏等地制定的省宪的争论，在中国到底是实行责任内阁制还是总统制的争论，检察制度存废的争论，三权分立与五权体制的争论，司法制度改良的争论，等等。在该刊所发的《最新各国政体考》(第1 号)、《法律学小史》(第2号)、《比较国会论》(同上)、《英国庶民院典例》(同上)、《国民权利思想之幼稚为立法之大患》(第3号)、《论公法之本质》(同上)、《论专制国君主与立宪君主权力何如》(第6号)等论文中，也比较多地宣传了法治、宪政等观念。

其中比较重要 的有：白鹏飞著《宪法与宪政》(上海华通书局1930年版)，吴经熊著《法律哲学研究》 (上海法学编译社1933年)，欧阳溪著《法学通论》(上、下，上海法学编译社1933 年)，丘汉平著《法学通论》(上海商务印书馆1933年)，张知本著《宪法论》(上海法学编译社1933年)，张映南著《法学通论》(上海大东书局1933年)，章渊若著《现代宪政论》(上海中华书局1934年)，王世杰、钱端升著《比较宪法》(上海商务印书馆1936年) ，等。[18] （二）法律至尊至上(法治) 对于法律的尊重，几乎是中国近代进步思想家的共识。

[27] 孙中山在《五权宪法》等作品中，在解释民权一词时，也依据了西方的法学观：何谓民权?即近来瑞士国所行之制：民有选举官吏之权，民有罢免官吏之权，民有创制法案之权，民有复决法案之权。比如，在日本，在引进西方的法学观和法律制度的过程中，也曾有过应否让由法国专家保阿索那特 (G.E.Boissonade de Fontarabie，1825—1910)起草的旧民法生效的争论，其结果是该民法中的家族法中的不符合日本传统的部分观念和规定被否定的事例。

其杀人伤人及盗蚀人财物，皆侵人自由之极致也。……政府之设，在国家宪法之下。在这一过程中，西方法学观在近代中国的传播有着特别巨大的启蒙意义。《法律哲学要论》，高柳贤三著，张舆公译，上海会文堂新记书局1931年版。

定自由之范围，建自由之境界，而又为之保护其享受自由之乐，皆国家之责。至于我们民国的约法，没有规定具体的民权。

而在中国，固有的封建宗法制度给社会带来了四大恶果：损坏个人独立自尊的人格，窒碍个人意志之自由，剥夺个人法律上平等之权利，养成依赖性。高一涵继续阐述说：曩读黎高克(Leacock)政治学，见其分自由之类，曰天然自由，曰法定自由。

这是一条政治信条，它本应得到人民的信任，本应得到廉正地守护法律的、高尚的司法官员们的宣扬。[22] 陈独秀在《东西民族根本思想之差异》一文中，也明确指出：在西方，是以法治为本位，人们对法治的重视，不独国政为然，社会、家庭无不如是。

[1] 任何人在不通过寻求法律救济的情况下获得他认为是应当得到的东西的行为，均被法律称之为暴力。[27]《孟德斯鸠 法意》，下册，商务印书馆1981年版，第534页。法是由事物的性质产生出来的必然关系。在《共和国家与青年之自觉》中，他引用美国学者柏哲士(Burgess)指出：自由泉源，出于国家。

与王韬、黄遵先等人的活动大体同时，深受西方思想影响的维新变法人士郑观应(1842 —1921)也撰写了一系列介绍西方先进的政治法律制度和思想的作品，1873年出版了《救时揭要》，1880年出版《易言》，在此基础上，1894年进一步出版了著名的启蒙著作《盛世危言》。[52]纵观整个中国近代史，可以这么说，司法独立虽然在学说理论和制度层面上已经获得确认，但是在法律运作实践中，从来就没有得到真正的确立。

[49] 第三，在传播西方法学观方面，留学生发挥了主力军的作用。商业往还，对法信用者多，对人信用者寡。

[47]1852年日本被美国的军舰打开国门之后，虽然基督教会势力也开始再次进入日本，但由于明治维新的成功，日本的掌权者与士大夫阶层(当然也包括了一些外国人，但都是法律专家，如保阿索那特等)直接承担起了传播和移植西方法学观的重任，所以，传教士没有能够发挥太大的作用。从该年起至1884 年，王韬旅居香港23年，撰写了大量的传播西方政治与法律思想包括西方法学观的时论，这些作品与内地的洋务运动遥相呼应，对启迪中国人的法律意识起了重要的作用。